LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA NO CONDENA EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIO NI DECLARA ABUSIVAS CLÁUSULAS HIPOTECARIAS.

 

El pasado 14 de marzo de 2013 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció, en el asunto C-415/11, sobre dos cuestiones prejudiciales; una referida al procedimiento de ejecución hipotecario español y otra a la interpretación de determinadas clausulas incorporadas a los contratos de hipoteca.

Los medios de comunicación se han hecho eco de dicha resolución de forma muy desafortunada e imprecisa, en la mayoría de ocasiones. En concreto se ha transmitido:

1º.- Que la legislación española sobre desahucios ha sido declarada ilegal.

2º.- Que son abusivas tres clausulas típicas de los contratos hipotecarios.

Lo anteriormente dicho es Falso. El Tribunal de justicia ha señalado que el procedimiento de ejecución hipotecario -no el procedimiento de desahucio, que es otro- vulnera la directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores –con un importante condicionante que luego veremos- y da unas pautas de interpretación sobre cuando podemos estar ante cláusulas abusivas, sin entrar a examinar si las tres que se plantearon lo eran o no.

La bienintencionada resolución judicial no hace quebrar –al menos tan violentamente como se ha trasmitido- el sistema hipotecario español. Sin embargo, en determinadas manos, puede dar lugar a malas interpretaciones y generar gran inseguridad jurídica para las entidades bancarias, por no hablar de la publicidad negativa generada entorno a un sistema hipotecario que, siendo mejorable, es bastante bueno.

ANTECEDENTES DE HECHO:

En 2003 el Sr. Mohamed Aziz constituyó hipoteca por importe de 123.000 euros para adquirir la que sería su vivienda habitual. En julio de 2007, el Sr. Aziz estaba casado y la unidad familiar la componían otras dos personas. Trabajaba con contrato indefinido desde 2006 y obtenía unos ingresos de 1.341 €. Por aquel entonces el inmueble soportaba aun 117.695 € de la hipoteca original, además de 615 € de una embargo de la Tesorería General de la Seguridad Social. Siendo tasada la vivienda por Tinsa en 194.000 €, el Sr. Aziz -al objeto de mejorar su condiciones hipotecarias- decidió constituir con Caixa Tarragona –la ahora rescatada Cataluyacaixa- nueva hipoteca por importe de 138.000 €, con los que cancelaría los 118.300 € que tenía de cargas previas (hipoteca + embargo), destinando los 20.000 € restantes a gastos (notaría, registro, impuestos, actos jurídicos documentados, etc…), quedando un pequeño remanente para él.

El nuevo préstamo hipotecario se constituyó a un plazo de 33 años, fraccionado en 396 cuotas mensuales desde el 1 de agosto de 2007. El tipo de interés inicial era un fijo del 4,87% nominal anual, hasta enero de 2008, momento en el que pasaría a ser variable, Euribor + 1,10, revisándose semestralmente. Sobre el tipo de interés se establecieron una serie de bonificaciones, de tal modo que por domiciliar sus ingresos obtendría una reducción del 0,30%, por contratar un seguro de vida del 0,45%, por suscribir un plan de pensiones del 0,55% y por suscribir un derivado financiero del 0,80%. Así las cosas, inicialmente su cuota ascendería a 701,04 €, quedando en 620 € a partir de enero de 2008, hasta la siguiente revisión. Como interés de demora se fijó el 18,75%.

Desde agosto de 2007 hasta mayo de 2008, el Sr. Aziz fue cumpliendo con sus pagos, si bien con puntuales retrasos. A partir de junio dejó de atender por completo los vencimientos que se fueron produciendo, es decir SÓLO 10 MESES DESPUÉS de la concesión del préstamo.

Conforme a lo pactado en la escritura de hipoteca, si el deudor, el Sr. Aziz, incumplía con el pago de alguno de los plazos, Catañuyacaixa estaba facultada para resolver anticipadamente el préstamo y  dar por vencida la totalidad de lo adeudado. Es decir, podría reclamarle todo el capital pendiente de devolver y no únicamente las cuotas insatisfechas.

Tras requerir infructuosamente al Sr. Aziz para que cumpliera con los pagos, en octubre de mismo 2008, ya con 4 cuotas impagada, la entidad financiera no tuvo más remedio que dar por vencido el total del préstamo, acudiendo a la notaría al objeto de certificar la liquidación de la deuda. Dicha liquidación ascendió a 139.764 €, de los que 136.674 correspondían a capital pendiente de devolución, 3.017 a intereses ordinarios y SÓLO 72,77 € a intereses de demora (pese a tener un 18,75% de interés de demora).

En marzo de 2009 -tras requerir, una vez más, por telegrama al Sr. Aziz en febrero- Cataluyacaixa interpone demanda de ejecución hipotecaria. Es decir, 10 meses después de su primer impago. En julio de 2010, a resultas del procedimiento, en el que no se personó el demandado, la entidad ejecutante se adjudicó el inmueble en subasta por el importe de 97.200 €, quedando pendientes de saldar 40.000 € más costas que aun adeudaría el Sr. Aziz.

A finales de enero de 2011, Cataluyacaixa se hace con la posesión del inmueble mediante un procedimiento de desahucio.

De todo este relato se desprenden varias conclusiones sobre los hechos:

- La operación hipotecaria, aparentemente, estaba bien concedida, bien analizado el riesgo. La tasación era elevada, sólo se concedió el 71% de LTV. A lo sumo puede criticarse la ajustada capacidad de reembolso, entre el 55 y el 45% de los ingresos, según la revisión de tipos de interés, pero podría ser razonable atendiendo a la larga trayectoria profesional de Mohamed, su carácter indefinido y que llevaba ya casi 5 años atendiendo a las obligaciones de su primera hipoteca.

- La nueva operación presentaba unas condiciones financieras muy competitivas, con un tipo de interés fácilmente bonificable.

- La causa del impago la desconocemos, si bien se ha comentado la situación de desempleo del Sr. Aziz, él se quedó en paro en 2009, no en 2008 cuando dejó de atender sus pagos. Sin quitar hierro al drama personal del Sr. Aziz, no se puede obviar que ya en 2007 se había demorado un poco en el pago de sus cuotas y en el pasado se había mostrado poco respetuoso con sus obligaciones para con la seguridad social.

- La entidad financiera tardó 4 meses en dar por vencida la operación y 10 en interponer demanda de ejecución hipotecaria. Los intereses de demora eran unos ridículos 72 €, por lo que tampoco fueron causa del impago. De esto se deduce el escaso interés de la entidad por ejecutar la hipoteca y lo excesivamente prudente que fue antes de iniciar acciones judiciales. ¿Cuánto tiempo más debería haber esperado para no parecer un ogro?.

- No teniendo el Sr. Aziz más propiedades o avalistas, podía haber sido un buen caso para negociar una dación en pago o haber estudiado una carencia de capital. ¿Por qué las partes no llegaron a un entendimiento en este sentido?.

- De haber llegado a un acuerdo, la entidad financiera hubiera minorado sus pérdidas y Mohamed no sería ahora deudor de más de 40.000 € o quizás incluso hubiera podido salvar su vivienda.

- Cataluyacaixa ha tardado 2 años y medio en recuperar parcialmente su inversión, y lo ha hecho en forma de ladrillo, valorado en 97.000 €. Con suerte, tras el oportuno acondicionamiento, la entidad podrá comercializar el inmueble por 110.000 € (hemos examinado la bajada de previos de la vivienda en Martorell). Por tanto, habría perdido 26.000 € del capital prestado, las cantidades desembolsadas en gastos del procedimiento judicial (no menos de 4.000 €), los intereses satisfechos a sus acreedores por un dinero improductivo (no menos de 3.000 €) y los gastos de mantenimiento, acondicionamiento, conservación y venta del inmueble (otros 3.000 €).

-Es decir, a Cataluyacaixa esta operación hipotecaria le habrá generado 36.000 € de pérdidas, a los que hemos de restar lo 6.600 € de intereses pagados por Aziz durante los 10 primeros meses. Saldo total de la pérdida: -29.400 €.

- Cataluyacaixa fue rescatada con una inyección de 9.000 millones de euros, lo que dividido entre 47MM de españoles supone un coste per cápita de 191 €, que lo estamos pagando con subidas de impuestos, pérdida de servicios sociales, bajadas de sueldo a los funcionarios y despidos, etc....

- En definitiva, todos hemos perdido. El Sr. Aziz -y muchos otros como él- en la calle, los inversores de Cataluyacaixa han visto desaparecer sus ahorros y gran número de empleados han sido o serán despedidos, mientras que el contribuyente español saca de su mermado bolsillo el dinero que hace falta.

CUESTIONES PREJUDICIALES:

En enero de 2011 Mohamed Aziz interpuso demanda ante el juzgado de lo Mercantil nº3 de Barcelona, solicitando se declarara nula, por abusiva, la cláusula 15 de su préstamo hipotecario ya ejecutado. Dicha cláusula, vinculada a la 6ª, permitía a la entidad instar el procedimiento de ejecución hipotecario, tras dar por vencido el total del préstamo, en caso de impago de una mensualidad y practicar la liquidación total de la deuda (el cálculo de todo lo adeudado).

El juzgado de lo mercantil apreció que en el precedente procedimiento de ejecución hipotecario el demandante, Mohamed, no había podido oponer la posible existencia de cláusulas abusivas, por ser las causas de oposición tasadas. En consecuencia, la denuncia de posibles cláusulas abusivas quedaba postergada a un procedimiento declarativo como el instado en ese momento. Así las cosas, el procedimiento de ejecución hipotecario podía no garantizar los derechos de los consumidores, conculcando con ello la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Por la citada hipótesis, y al objeto de saber interpretar la Directiva en relación al concepto de cláusulas abusivas, el juzgador planteo dos cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

1º.- Si el sistema de ejecución de títulos judiciales sobre bienes hipotecados o pignorados establecido en el artículo 695 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil, con sus limitaciones en cuanto a los motivos de oposición previsto en el ordenamiento procesal español, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y materialmente una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos.

2º.- Se requiere al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que pueda dar contenido al concepto de desproporción en orden:

1) A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectado en un largo lapso de tiempo – en este caso 33 años – por incumplimientos en un período muy limitado y concreto.

2) La fijación de unos intereses de demora – en este caso superiores al 18% - que no coinciden con los criterios de determinación de los intereses moratorios en otros contratos que afectan a consumidores (créditos al consumo) y que en otros ámbitos de la contratación de consumidores se podrían entender abusivos y que, sin embargo, en la contratación inmobiliaria no disponen de un límite legal claro aún en los caso en los que hayan de aplicarse no sólo a las cuotas vencidas, sino a la totalidad de las debidas por el vencimiento anticipado.

c. La fijación de mecanismos de liquidación y fijación de los intereses variables – tanto ordinarios como moratorios – realizados unilateralmente por el prestamista vinculados a la posibilidad de ejecución hipotecaria no permiten al deudor ejecutado que articule su oposición a la cuantificación de la deuda en el propio procedimiento ejecutivo, remitiéndole a un procedimiento declarativo en el que cuando haya obtenido pronunciamiento definitivo la ejecución habrá concluido o, cuando menos, el deudor habrá perdido el bien hipotecado o dado en garantía, cuestión de especial trascendencia cuando el préstamo se solicita para adquirir una vivienda y la ejecución determina el desalojo del inmueble.

a.-Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, el Tribunal Europeo pone en evidencia que el Art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la ejecución hipotecaria, sólo permite al ejecutado oposición fundada en la extinción de la garantía o de la obligación garantizada, en error en la determinación de la cantidad exigible o sujeción a otra prenda o hipoteca inscrita con anterioridad a la que motive el procedimiento. Así mismo, el Art. 698 señala que cualquier otra reclamación que el deudor pueda formular, incluso las que versen sobre la nulidad del título o sobre el vencimiento, extinción o cuantía de la deuda, se ventilará en el procedimiento que corresponda, sin poder suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución.

Por tanto, la normativa española conculcaría el Art. 7 de la Directiva, en la medida en que no vela por que “existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas”. Por ello el Tribunal dictamina: “La directiva 93/13 CEE (…), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que al mismo tiempo no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo (…)”

Resumiendo lo anterior de forma más sencilla, el procedimiento de ejecución hipotecaria, tal y como está concebido actualmente, no podría detenerse ni cuando fuera nula, por abusiva, la cláusula que fundamente el título ejecutivo. Como consecuencia, el procedimiento de ejecución hipotecario podría causar la pérdida definitiva del inmueble al ejecutado, sin que pudiera evitarlo, si bien luego podría ser indemnizado.

Así fue la supuesta condena que se hace del sistema del procedimiento de ejecución hipotecario español, sin decir con ello que las cláusulas puestas en tela de juicio sean necesariamente abusivas. Pero hemos de analizar la supuesta condena.

Siendo la argumentación del Tribunal, en líneas generales, de fácil comprensión e intachable, comete, a nuestro humilde entender, un error importante. Entiende el juzgador que una determinada cláusula contractual puede constituir el fundamento del título ejecutivo, cuando precisamente no es así. El legislador permite la ejecución directa de títulos hipotecarios porque éstos reconocen la existencia de una obligación innegable, basándose en su reconocimiento por ambas partes contratantes ante un fedatario público y en la publicidad cualificada que otorga el Registro de la Propiedad. El acceso al procedimiento de ejecución hipotecario no lo otorgó la cláusula 15 del contrato, sino el incumplimiento de su obligación de pago por parte del Sr. Aziz. ¿A caso alguien duda que el Sr. Aziz debía pagar y no lo hizo? Y si nadie lo duda, ¿Por qué no se puede emplear el procedimiento de ejecución o se ha de suspender aun cuando existieran cláusulas abusivas, si las mismas no subsanarían su incumplimiento?. ¿A caso el Sr. Aziz incumplió por unos hipotéticamente desproporcionados intereses de demora?. Ninguna cláusula contractual ha provocado, en este caso, el incumplimiento de la obligación de pago. 

Es más, el propio Juzgado de lo Mercantil nº3 reconoce que el Art. 693 LEC “habilita al acreedor ejecutante para limitar su reclamación a la parte del capital o de los interés cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, o acudir al vencimiento anticipado y reclamación de toda la deuda”· Por tanto, NO ES LA CLÁUSULA 15 –la que podría ser considerada abusiva- DEL CONTRATO, RELACIONADA CON LA SEXTA, LA QUE HABILITA EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN.

El Tribunal condiciona su condena a que el sistema procesal impida examinar cláusulas abusivas que constituyen fundamento del título ejecutivo. A contrario sensu, podemos entender que, si el fundamento del título ejecutivo no es una cláusula contractual –pues nunca lo es- nada puede oponerse al procedimiento de ejecución hipotecario.

b-La segunda cuestión prejudicial perseguía determinar si eran o no abusivas, por desproporcionadas, conforme a la directiva comunitaria, tres cláusulas contractuales referidas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, a la fijación de los intereses de demora y al pacto de liquidación unilateral de la deuda.

El Tribunal, muy prudente, responde que ha de ser el juez nacional quien determine si dichas cláusulas son o no abusivas, y que a lo sumo puede facilitar criterios interpretativos del Art. 3 de la Directiva, que dice: “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.  Así mismo, el Art. 4 de la Directiva determina que el carácter abusivo o no se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios o bienes que sean objeto del contrato, considerando las circunstancias que concurrieran en su celebración

 En su interpretación, el Tribunal manifiesta que para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones de las partes, deben compararse la normativa nacional aplicable si faltare acuerdo entre las partes con lo efectivamente pactado por ellas, siendo abusiva si deja al consumidor en una situación menos favorable. También podrá constatarse el desequilibrio, si se estima que en el marco de una negociación individual el consumidor habría preferido no concertar el contrato a firmar la cláusula en entredicho.

En el caso de la cláusula de vencimiento anticipado, los magistrados instan al juzgado de lo mercantil a determinar: Si el vencimiento anticipado dependen de que el consumidor incumpla una obligación esencial, si dicho vencimiento está previsto para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave, si es una excepción respecto a las normas aplicables en la materia y si el derecho nacional prevé medios eficaces para que el consumidor sujeto a esa cláusula ponga remedio a los efectos.

La respuesta que facilitamos nosotros a estas cuestiones, es que el vencimiento anticipado ya está previsto en la legislación española para casos similares e idénticos (Art. 693 LEC citado por el propio Juzgado de lo Mercantil), que el pago o devolución de lo adeudado SI es una obligación esencial, que la cláusula de vencimiento anticipado no es la excepción a la norma y que el procedimiento de ejecución permite la enervación de la acción mediante la consignación. En consecuencia, no podría considerarse la cláusula de vencimiento anticipada abusiva, conforme a los propios criterios del Tribunal.

Ahondando más en la cuestión del desequilibrio entre derechos y obligaciones; desde el primer momento de la constitución de cualquier facilidad crediticia la entidad financiera SI CUMPLE CON SU OBLIGACIÓN, entregar el capital solicitado en préstamo. Por el contrario, el cliente va cumpliendo sucesivamente con su obligación de devolverlo con sus intereses. Por tanto se produce un desequilibrio en favor del consumidor, cuya obligación es de tracto sucesivo y puede incumplirla, algo que a la entidad le resulta completamente imposible, incumplir. Por consiguiente, la cláusula de vencimiento anticipado ante un impago reequilibra los derechos y obligaciones de las partes si fuera necesario.

Para la cláusula referida a los intereses de demora, el Tribunal insta a compararlo con las normas aplicables a falta de acuerdo, con diferentes contratos de ese tipo celebrados con consumidores y con el tipo de interés legal en caso de demora, con el objeto de verificar que es adecuado para garantizar los objetivos que se persiguen con ellos.

Los objetivos perseguidos con el interés de demora son tres: Desincentivar el impago o el retraso en el mismo, resarcir de los daños ocasionados y de los beneficios no obtenidos. En el caso que nos refiere, el tipo de interés de demora que se aplicó fue del 18%, siendo el interés legal de demora actual del 5%, del 8,45% en operaciones comerciales y del entorno del 24% en los préstamos personales e hipotecarios. Comparado con los dos primeros el 18% puede resultar muy elevado, pero comparado con los competidores es muy bajo, más cuando los préstamos personales, al consumo y las tarjetas de crédito tienen tipos de interés ORDINARIOS entre el 10 y el 26%. En consecuencia, un tipo de interés del 18% -cuando hay préstamos con tipos ordinarios del 20-26%- parece bastante razonable, si lo que se pretende es desincentivar el impago y resarcir de los daños y perjuicios. 

También se ponía en tela de juicio la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada. El juzgador europeo nuevamente insta a comparar lo acordado con las disposiciones legales en la materia y si dificulta tal cláusula el derecho de defensa del consumidor.

La propia regulación del Art. 695 LEC permite, dispone y acepta, la liquidación efectuada por el acreedor, liquidación, por otra parte, que se ajusta a lo cordado en el contrato, que no es más que un cálculo matemático certificado ante notario, un tercero independiente. Es más, el ejecutado puede ejercer su derecho de defensa y oponerse si no está conforme con el cálculo efectuado. En consecuencia, la cláusula no sería abusiva.

CRÍTICA:

La Sentencia del Tribunal es, por su argumentación, inapelable. El problema surge de la interpretación extensiva y oportunista que muchos medios de comunicación y las Plataformas de Afectados hipotecarios, han querido darle. Como consecuencia de ello se ha generado una gran alarma social, debiendo el Gobierno salir al frente para adoptar medidas que realmente no son necesarias.

El sistema de ejecución hipotecario no se ve aquietado por la resolución, tal es así que el propio Gobierno no habla de su modificación, y a lo sumo se refiere a la posibilidad de no permitir el vencimiento anticipado de operaciones hasta las 3 cuotas vencidas. A nuestro entender esa decisión sería un error por varias razones:

1º.- No es frecuente que las entidades financieras interpongan demanda de ejecución con una sola cuota vencida, y aun cuando lo hicieran, con una, dos o más, en el 99% de los casos aceptan la puesta al día y rehabilitación del contrato, anulando el vencimiento anticipado, si el cliente paga todas las cuotas adeudadas. Sin embargo, quitarles esa herramienta de presión puede tener graves consecuencias en sus cifras de morosidad.

2º.- Muchos clientes –especialmente autónomos y empresarios- sentirán un gran alivio al saber que pueden demorarse en sus pagos hasta la tercera cuota, abusando de tal posibilidad, incrementando las cifras de morosidad temprana –que también causan graves perjuicios- y convirtiéndose en morosos recurrentes.

3º.- Si a los 90 días del impago una entidad financiera ha de realizar dotaciones, los contratos que siempre estén arrastrando una o dos cuotas durante meses y meses terminarán pasando a mora contable. Es decir, el banco tendrá que detraer de sus beneficios una cantidad destinada a dotaciones, sin poder adoptar medidas defensivas y recuperatorias contra el causante, incumplidor de sus obligaciones.

Respecto a la limitación de los intereses de demora propuesta por el Gobierno, es razonable evitar determinados porcentajes, si bien el señalado es algo ajustado. ¿Cómo pueden los intereses de demora ser inferiores a los interés ordinarios de la mayoría de los préstamo con garantía personal?. ¿Estamos invitando a los consumidores a pagar primero su crédito al consumo que su hipoteca?.

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